O direito administrativo e a inteligência artificial

José Luis Esquível, advogado

U m dos âmbitos do direito administrativo consiste na regulação das relações entre a Administração Pública e os particulares (sejam pessoas singulares ou pessoas coletivas). Desde o aparecimento do direito administrativo, após a Revolução Francesa, que o mesmo se tem vindo a adaptar à evolução própria de cada tempo histórico. Neste nosso tempo temos uma realidade incontornável com a qual o direito administrativo vai ter de viver e conviver: a inteligência artificial (IA). E se há ramo do direito no qual o algoritmo convida a uma reflexão séria o direito administrativo é seguramente um deles. Basta pensarmos que as decisões da Administração Pública no futuro (e em alguns casos já no presente) são tomadas pela IA. Esta realidade coloca questões relevantes e de resposta não necessariamente fácil ou imediata. É certo que o impacto da IA no direito administrativo depende, naturalmente, do sistema de IA utilizado, uma vez que existem sistemas de IA de raciocínio simplificado, mas existem outros mais complexos, com capacidade de aprendizagem e de elaboração de soluções não predefinidas. Regendo-se a Administração Pública pelo princípio da legalidade, cabe saber como se articula a IA com este princípio, desde logo porque à data de hoje a legislação não prevê nem regula que modelo de IA deve a Administração Pública utilizar. Na medida em que a IA possa participar ou mesmo criar decisões administrativas, uma base legal inexistente ou deficiente tem, no plano do direito administrativo, uma consequência imediata e fatal: a ilegalidade da decisão administrativa tomada pela IA. Outro ângulo de análise prende-se com a posição da IA no quadro da organização da Administração Pública. Não sendo a IA um funcionário da Administração Pública, sempre que a mesma produza uma decisão administrativa a situação assemelha-se àquilo que alguma doutrina chama de “delegação de facto”, com a nota de que, neste caso, não existe uma relação formal de hierarquia, de competência delegada que permita o controlo ou a supervisão efetiva da prática de tal ato. Outra particularidade da IA reside no facto de a Administração Pública (na quase totalidade dos casos) ter acesso à mesma através de parceiros privados, que concebem, fornecem e mantêm soluções de IA, o que gera aquilo a que poderemos chamar de “atividade administrativa fora da Administração Pública”, com todos os riscos que tal pode comportar, por melhores, mais seguros e mais redundantes que sejam as soluções que alojam a IA. Um quarto desafio está em saber se a IA, capaz de “pensar” como um ser humano, consegue, nas decisões administrativas que venha a tomar, assegurar os princípios basilares da relação entre uma Administração Pública democrática e os particulares que com a mesma interagem, como sejam os princípios da igualdade, da não discriminação, da imparcialidade, da proporcionalidade e da transparência (seguramente que será tarefa desafiante a criação de algoritmos que, a todo o momento, salvaguardem estes princípios). Outra dimensão interessante prende-se com o controlo (administrativo e judicial) das decisões tomadas pela IA, que se podem reportar à questão de saber como se desenha o modelo de impugnação e de recurso das decisões administrativas tomadas pela IA. Recorde-se que a justiça administrativa ao longo da história já conheceu vários modelos, e uma justiça administrativa para a IA ou até moldada pela própria IA, a que poderíamos chamar “justiça do algoritmo ou da engenharia informática”, deixa pelo menos a dúvida de saber se o ser humano não deve já ponderar, no que ao direito administrativo diz respeito, uma “reserva administrativa humana” dentro da qual a IA não pode entrar. Admirável e estimulante o tempo em que vivemos.